乌鲁木齐律师事务所：浅议建设工程领域不当得利纠纷
摘要：建设工程领域各种挂靠、分包、转包带来工程款支付主体、流程复杂化，导致的支付错误催生了大量不当得利诉讼，案件性质的判断及举证责任的分配成为司法实践中的难点。不当得利作为法定之债的一种，其与建设工程合同行为发生的合意之债具有明显不同。建设工程领域的不当得利纠纷多为给付型不当得利，受益方系给付行为的被动接受者，主张权利的原告方才直接导致了财产发生变动，应当更有能力对己方给付财产的行为作出解释，故不应免除原告对于“没有法律上的根据”这一要件的举证责任。当“无法律上的根据”这一待证事实出现真伪不明时，法官还应结合民事证据“高度盖然性”的证明标准对双方证据的证明力大小作出综合判断。
一、概 述
不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受到损失的事实。[注1]在我国现行法律体系中，关于不当得利的规定最初仅在民事立法上有两个条文：《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”2017年10月1日开始施行的《民法总则》在第122条再次对不当得利作出了规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”但除了文字上的区别，从法意上看与原《民法通则》并无二致。
就前述法律条文来看，无论是《民法通则》还是后来的《民法总则》，对不当得利的构成要件和法律后果均是原则性的规定，虽然最高法院通过司法解释对返还标的、返还范围做了近一步明确，但仍显过于概括化，如对“利用不当得利所取得的其他利益”解释不明确等。这也客观上造成了司法实践中对该制度的适用困难，争议不断。
多年来，建筑工程领域一直不乏存在各种形式的挂靠借用资质、内部承包、违法分包、非法转包等，客观上导致工程款的支付主体、支付流程复杂化，尤其是合同无效的情况下，工程款的支付更是问题百出，容易导致支付对象错误。尽管最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》出台后，第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定对无效合同的工程款支付进行了规范，但仍显过于简略，对于参照合同约定支付价款是仅限于工程款计价，还是对工程款的支付方式、索赔条款以及违约责任条款都可以参照并没有明确。从各地法院的判决来看，司法实践中也没有就此达成共识，使得无效合同的工程款结算仍然存在诸多不确定因素，从而导致容易出现支付数额错误的问题。无论是支付对象错误还是支付数额错误，都催生出大量建筑工程领域的不当得利诉讼，本文试就此类纠纷存在的突出问题做简要探讨。
二、案例分析
(一) 关于案例样本的选择方法
1. 在“Alpha案例库”中，输入关键词“不当得利纠纷”，显示在2010年至2018年期间，全国共有公报案例3例，普通案例214389例。
2. 继续输入“建筑业”，显示有案例7784例，均为普通案例，其中最高人民法院19例、高级人民法院316例。
3. 进一步检索前述最高人民法院及高级人民法院建工领域的不当得利案例发现，剔除仅仅涉及诉讼程序的裁定书及部分重复录入案件，最终通过判决方式结案的最高法院仅有1例、高级人民法院共有35例（判决书49份，其中14份系同一案件同时纳入了二审、再审统计）。
以下案例分析主要参考以上36例案件（50份判决）。
(二) 关于案例样本的分析
一审判决书：2份，二审判决书：34份，再审判决书：14份。其中，二审改判7例，再审改判8例，但再审改判案件中有5例是撤销了二审判决，改判维持原一审判决。生效判决不当得利成立的有21例；生效判决不当得利不成立的为15例。
结论：1. 36件案件仅有2例在一审息诉服判，可见此类案件上诉率、申诉率均很高，说明当事人（特别是代理此类案件的律师）对于诉争标的是否构成不当得利的理解存在较大争议；
2. 案件改判率偏高，且从二审改判的7例案件有5例经再审又改回了原一审判决结果可见，审判实践中各级人民法院在对《民法通则》第92条［因《民法总则》自2017年10月1日起施行，前述36件案件（包括2018年结案的3件）尚无适用《民法总则》第122条进行判决的案例］的解释尺度与适用的标准、诉讼中当事人双方举证责任的分配等方面还存在一定分歧。目前也鲜见针对建筑工程领域不当得利纠纷统一裁判标准的司法指导意见。
3. 不当得利请求权应分给付型不当得利及非给付型不当得利。[注2]前者是基于受损人有目的及有意识之给付行为而发生的不当得利；后者是基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括行为（受损人、受益人或第三人的行为）以及法律规定。建筑工程领域的不当得利多因工程款项的支付发生，即为给付型不当得利，以上36例案件也均属于此类给付型不当得利。
三、重点问题探析
(一) 如何区分建设工程合同纠纷和不当得利纠纷
1. 二者的法律性质
根据《最高人民法院关于民事诉讼案由的规定》的规定，建设工程合同纠纷包括：(1) 建设工程勘察合同纠纷；(2) 建设工程设计合同纠纷；(3) 建设工程施工合同纠纷；(4) 建设工程价款优先受偿权纠纷；(5) 建设工程分包合同纠纷；(6) 建设工程监理合同纠纷；(7) 装饰装修合同纠纷；(8) 铁路修建合同纠纷；(9) 农村建房施工合同纠纷。以上纠纷的产生基础均为合同，即当事人之间的契约行为，因此，建设工程合同的性质系法律行为。
根据《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”和《民法总则》第122条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定来看，不当得利请求权的发生基础是没有法律的原因而受利益，造成他人受损的事实，与是否基于人的行为无关，其性质应属法律事实。
不当得利与建设工程合同均为债发生的原因之一，但不当得利作为法定之债的一种，其本身没有在当事人之间设立债的法律关系的意思表示和法律行为，所以与建设工程合同行为发生的合意之债具有明显不同。从不当得利的构成要件来看，主要有以下四点：(1) 一方取得利益；(2) 致人受损；(3) 取得利益与受到损失之间有因果关系；(4) 没有法律根据，即取得利益缺乏法律上的原因。而不当得利的核心要素应集中在”没有法律根据“上。没有法律上的根据既包括在取得利益时没有合法依据，也包括事后丧失合法依据。[注3]
2. 具有争议的案件类型
(1) 合同无效或被撤销后的返还之债是否应提起不当得利诉讼
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”现实生活中，以上三种情形不乏出现在建筑工程领域，尤其是各种挂靠、转包、违法分包导致的合同无效还占有相当比例。合同一旦被确认无效即为自始无效，基于该合同取得的利益也就没有了合法依据，合同无效后的返还之债，其请求权基础理论上可归于不当得利，但仍应将此类案件作为建设工程合同纠纷进行立案审查。理由如下：
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。虽然从结果看，《合同法》关于合同无效或者被撤销的规定与《民法通则》、《民法总则》关于不当得利的规定，似乎都包含返还，没有特别区分二者的必要，但建设工程合同纠纷与不当得利纠纷两种不同的案由在审理方向、责任范围、举证责任分配等方面还是存在明显差异。合同无效或被撤销的前置条件还是双方之间已经形成的契约，而不当得利是“源于罗马法的衡平观念，其规范的目的在于通过不当得利返还请求权，去除欠缺正当性的受益人所受之利益”，其规范的范畴并不包含合同法和侵权法所调整的领域。而且建设工程领域由于其特殊性，无论是在建工程还是已完工程，都无法直接返还，只能折价补偿，过错方还需要承担损害赔偿责任，不当得利则没有追究过错方损害赔偿责任的内容。因此建设工程相关合同被确认无效或被撤销的情况下，仍应按照其基础合同关系提起诉讼，从查询的36例案件来看，亦无一例是直接基于合同无效主张的返还之诉。虽有涉及合同无效的案例，如刘某强、刘某青与重庆某建设（集团）有限公司不当得利纠纷案[青海省高级人民法院（2018）青民再24号]，但该案并非基于合同无效主张的返还，而是工程结算中出现了超付款，基于此提起的诉讼。
(2) 超付工程款是否应以不当得利起诉
对于超付工程款应以建设工程合同纠纷提起诉讼还是不当得利提起诉讼实践中亦存在争议。一种观点认为还是应作为建设工程施工合同纠纷处理，双方当事人之间具有施工合同关系，仅仅是款项支付上出现超付，不同于不当得利的双方之间没有关系。此种观点对不当得利简单归结为双方之间没有关系实则存在偏颇，所谓“不当得利”是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。在追索超付工程款的案件中，原、被告之间本身存在建设工程合同之债，但对于超付的工程款，并不对应合同约定的施工内容，即不在该建设工程合同之债的范围内，取得款项一方缺乏法律依据和合同依据，故应当作为不当得利纠纷处理。
从近年来全国高级人民法院审理的不当得利纠纷案件来看，也多见因发包方超付工程款进行追索的案例。如张某与某建设集团有限公司不当得利纠纷案[山东省高级人民法院（2016）鲁民再158号]，南昌某置业有限公司与南昌某建筑工程有限公司、杨某不当得利纠纷案[江西省高级人民法院（2017）赣民初2号]等。
(二) 建设工程领域不当得利纠纷的举证责任分配
从不当得利的四个构成要素来看，“一方受益”、“致人受损”以及“取得利益与受到损失之间有因果关系”这三点，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的一般原则，由主张不当得利返还请求权的一方当事人（即原告方）承担举证责任，在理论界和实务界都基本不存在争议。但对于不当得利的核心构成要素“没有法律根据”这一点，应该由谁承担举证责任却一直争议不断。
笔者在做律师之前曾担任法官从事过多年审判工作，在审判实践中对该问题的看法也经历过多次转变。最初一直秉持“没有法律根据”属于消极事实，原告作为消极事实的陈述人，客观上无法举证，因此不负证明责任的观点。认为原告只需证明被告有获益，原告有损失，且二者之间有因果关系即可，被告如提出抗辩，则应当对自己获得款项或其它财物具有法律上的原因承担举证责任。后来在实践中发现，不乏有当事人因自身对证据的收集固定存在瑕疵，为规避举证责任风险而隐匿交易的真实法律关系，直接以不当得利起诉的情形。于是在对案件性质的审查上又变得趋于严苛，对举证责任的分配上又逐渐回归到主张权利一方。
司法实践中遇到的建设工程领域的不当得利纠纷多为给付型不当得利，在此类案件中，受益一方即被告方都是给付行为的被动接受者，主张权利的原告方才直接导致了财产发生变动。因此，原告方应当更有能力对己方给付财产的行为作出解释，故而不应当免除原告对于“没有法律上的根据”这一要件的举证责任。当然，在司法实践中，举证责任的分配还可能根据案件的审理进展发生转移，当“无法律上的根据”这一待证事实出现真伪不明时，法官还应结合民事证据“高度盖然性”的证明标准对原被告双方之间证据的证明力大小作出综合判断。
例如成都市第二建筑工程公司（以下简称“二建司”）与王栋不当得利纠纷案就颇具代表性，该案双方就王栋向二建司的700万转款是否构成不当得利产生争议，一审成都市中级人民法院认为：“不当得利是指没有法律或者事实上的原因一方受损、他方获利。本案中虽王栋主张其没有事实或者法律上原因向二建司转款700万元，但二建司所提供的《委托书》能够证明其收取该款项是因巨鸿公司的委托由王栋代为该公司支付拖欠工程款所致。……因此二建司收取700万元有合法的原因和理由”，故而驳回了王栋的诉讼请求。二审四川省高级人民法院认为，“根据本案无争议的事实，王栋将案涉700万元款项转入二建司账户，王栋利益受到损失，二建司由此获得利益。王栋利益受损与二建司获利二者之间具有直接因果关系。王栋已完成对其主张二建司构成不当得利的举证责任。根据本案的实际情况，二建司应对其收取王栋款项是否具有合法依据负有举证责任。”经过对证据的分析，二审法院认为“二建司没有提供充分的证据，证明有合法依据收取王栋向其支付的款项”，从而改判支持了王栋的诉讼请求。二建司不服提起再审，再审中双方当事人均补充提交了证据，法院将700万元是否构成不当得利拆分成了三个争议焦点“一是王栋代巨鸿公司付款是否具有合理性的问题；二是王栋自己主张的付款原因能否成立的问题；三是巨鸿公司是否委托王栋代付工程款的问题。”，然后针对每一争议焦点对原、被告各自提供的证据进行分析，最终根据双方证据的证明力大小综合判断二建司的主张更具有合理性，再审［（2016）川民再82号］改判撤销了原二审判决，维持了原一审判决。在此案中，王栋转款给二建司700万元的基础事实双方都没有争议，审议的焦点和难点都集中在二建司收取该款是否具有“法律上的根据”这一不当得利的核心构成要素上，从该案一审、二审、再审过程来看，对于举证责任的分配不同的法官在认识上并不尽一致。再审法院未简单将举证责任分配给接收款项一方，同时要求支付款项一方就其所主张的付款原因承担举证责任，最终通过综合对比双方证据的证明力大小，采信更具有“高度盖然性”的证据作为定案依据。
四、结 语
不当得利作为一项历史悠久的制度，至今仍对现行法律的解释适用具有重大影响，其遍布民法的各种纠纷领域，且结合各领域的不同特点在适用中各有差异。随着我国民法体系的不断完善，建设工程领域更多的法律规范、司法解释出台，相信对于处理建设工程领域的不当得利纠纷会越来越规范，理论及司法实务界对财产变动秩序的价值判断及调整机制也将越来越趋同一致。